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Analogía y Derecho

Por Germán Barrueta Romero, Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Anáhuac México Sur.

I.  Introducción

En el ámbito del Derecho, el término analogía se emplea fundamentalmente en dos sentidos. Por un lado, los estudios filosóficos sobre el Derecho han destacado que el derecho es un concepto análogo, es decir, que derecho se predica de varias realidades en parte en el mismo sentido y en parte en sentido diverso. Así, cuando hablamos del “Derecho” mexicano nos referimos al conjunto de leyes que rigen nuestro país. Pero también decimos que tenemos “derecho” al agua, y es claro que en este caso no nos referimos a las leyes, ya que en nuestro país el derecho al agua ni siquiera está previsto en ellas.

Por el otro lado, el término analogía se utiliza en el sentido de técnica de interpretación y aplicación del Derecho. Cuando una situación jurídica concreta es poco conocida pero es semejante —análoga— a otra cuyo régimen jurídico está mejor determinado, es jurídicamente válido aplicar por analogía este régimen a aquélla situación.

En los siguientes apartados abordaré muy brevemente estos dos sentidos de la analogía.

II.  La analogía y el ser del Derecho[1]

En su primer sentido la analogía llega al ser mismo del Derecho. En efecto, la pregunta que se hace es ¿qué es el derecho? Por poco que reflexionemos, nos daremos cuenta que al utilizar el término derecho lo hacemos para referirnos a varias realidades. Ya vimos dos de ellas. Esta característica hace del derecho un concepto análogo.

Ahora bien, se considera que el derecho es un concepto con analogía de atribución extrínseca. Esto es, que el significado del derecho se atribuye a varias realidades, pero sólo en una de ellas ese significado pertenece a su esencia. En las demás realidades, ese significado lo adquieren sólo por relación al primer analogado, o analogado principal.

Por lo general, derecho se predica en forma análoga de las siguientes realidades: la norma o derecho objetivo; la facultad o derecho subjetivo; el ideal ético de justicia y la ciencia del derecho. Si el derecho es, en efecto, un concepto con analogía de atribución extrínseca, una de aquellas realidades debe ser el analogado principal y las otras los analogados secundarios.

Actualmente, prevalece la opinión de que el analogado principal sería la norma jurídica, es decir, la Ley. No obstante, en algún otro momento histórico ese papel le correspondió a lo justo objetivo, el ius, como lo llamaron los antiguos romanos.

Pero no se vaya a pensar que asignar el papel de analogado principal a una de esas realidades denominadas derecho es sólo un malabarismo intelectual, o que no tiene consecuencias prácticas. Por el contrario, si asignamos ese papel a la Ley se corre el riesgo de supeditar a ésta —como en efecto ya aconteció— las demás realidades, entre ellas, nada menos, que la potestad moral de la persona sobre lo suyo.

Por ello, me adhiero a la postura de Efraín González Luna, quien considera que el analogado principal del derecho es la facultad o derecho subjetivo de la persona sobre lo suyo. De esta concepción resulta una magnífica definición del Derecho: “El derecho es determinada manera de existir como persona en sociedad, a partir de la naturaleza capaz de desarrollarse y obligada a hacerlo en una convivencia justa, mediante el ejercicio responsable de los derechos subjetivos y el cumplimiento del derecho objetivo, bajo la inspiración de la justicia”.[2]

III.-  La analogía y la interpretación del Derecho

En un segundo sentido, la analogía se emplea en el ámbito jurídico en el orden del conocer. Se trata de encontrar la regla aplicable a una determinada situación jurídica poco conocida o desconocida de plano. La analogía se predica ahora no ya del derecho, sino de la realidad misma: la realidad es compleja, pero no completamente diversa; también es análoga. Gracias a esta cualidad, la regla que ha servido para solucionar jurídicamente una situación determinada, también podrá servir para solucionar otras distintas, aunque no totalmente distintas.

Así, por ejemplo, un tribunal administrativo resolvió que debe acudirse a la analogía para determinar el breve tiempo de respuesta a una solicitud fundada en el derecho de petición, consagrado en el artículo 8° constitucional, ya que éste es omiso al respecto.[3]

En conclusión, diríamos que la analogía cumple dos funciones de suma importancia en el Derecho. Primero, nos sirve para distinguir y jerarquizar adecuadamente las distintas realidades llamadas derecho. Y segundo, la utilizamos como una herramienta en la labor judicial de aplicación e interpretación del Derecho.


[1]  Cf. González Luna Morfín, Efraín, “Analogía, ser del Derecho y ser de la Sociedad”, Jurídica, anuario del departamento de derecho de la Universidad Iberoamericana, México, número 6, julio 1974, pp. 275-350.

[2]  Ibídem, p. 295.

[3] El derecho de petición consagrado en el artículo 8o. constitucional implica la obligación de las autoridades de hacer recaer -a una petición escrita, pacífica y respetuosa- un acuerdo también por escrito que debe hacerse saber en breve término al peticionario. Por tanto, si no existe regulación expresa sobre el particular, debe acudirse a una disposición que asemeje material y sustancialmente la función de resolver una solicitud de tal naturaleza y el dictado de su resolución, es decir, ante esa laguna debe operar la integración análoga, de modo que se hagan. Las negritas son nuestras. Tesis I.4°.A.507, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, 9ª Época, t. XXIII, enero de 2006, p. 2361.

 

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